Abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años

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Una de las reformas más importantes de la LO 5/2010 en este ámbito fue la introducción de un capítulo II bis, intitulado «De los abusos y las agresiones sexuales a los menores de trece años». El legislador apostó finalmente por el tratamiento singularizado del fenómeno del abuso a menores, realidad criminológica con perfiles propios y que necesita una diferenciación valorativa respecto de los abusos a personas mayores. A su vez, la LO 1/2015 ha modificado, tal como se ha indicado anteriormente, el capítulo II bis, en el sentido de incrementar la edad legal de consentimiento sexual.

El tipo básico consiste en «realizar actos sexuales que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años», conducta que se castiga con una pena de prisión de dos a seis años. Por lo tanto, se tipifica cualquier contacto sexual con un menor de esta edad, sin hacer ninguna referencia al consentimiento, puesto que se presume iuris et de iure irrelevante en todo caso.

Si el hecho se comete con violencia o intimidación, la pena es más grave – cinco a diez años de prisión–, de acuerdo con lo que prevé el artículo 183.2 CP (agresión sexual a menor de dieciséis años), delito de aplicación especial ante las agresiones sexuales tipificadas en los artículos 178 y 180 CP. También se comete un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años en aquellos supuestos en que se obliga con violencia o intimidación al menor a que participe en actos de naturaleza sexual con un tercero o sobre sí mismo. En caso de que la determinación a participar en conductas de naturaleza sexual se realice sin violencia o intimidación, será de aplicación el delito de corrupción de menores (art. 183 bis CP).

De acuerdo con los criterios sistemáticos ordinarios en este ámbito, la conducta es más grave si el ataque consiste en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Si se trata de una agresión, se impone la pena de prisión de doce a quince años, y de ocho a doce en los supuestos de simple abuso.

Tipos agravados

En el apartado 4 del artículo 183 CP se prevé una serie de agravantes específicas que determinan la imposición de las penas antes vistas en su mitad superior en los casos siguientes:

1) Escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, que la coloque en situación de total indefensión. Esta circunstancia se presume siempre que se trate de un menor de cuatro años.

2) Actuación conjunta de dos o más personas.
3) Carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación.

4) Prevalecerse de la situación de superioridad o parentesco. En este último caso no será de aplicación la agravante prevista en el artículo 192.2 CP, o por el contrario, se vulneraría el principio de non bis in idem.

5) Peligro concreto, de forma dolosa o por imprudencia grave, para la vida o la salud del menor.

6) Organización o grupo criminal que se dedique a la realización de estas actividades.

El delito de corrupción de menores

Pocos aspectos destacaron más de la reforma de 1999 que la reintroducción del polémico delito de corrupción de menores, cuya desaparición en 1995 fue saludada por un amplio sector doctrinal como uno de los aciertos más grandes del Código penal de 1997 en este ámbito.

Si las razones aducidas para reintroducir el delito fueron peregrinas y cambiantes, la inoportunidad de la previsión normativa que examinamos es patente, dadas las diversas formulaciones típicas propuestas, muestra de las dificultades con que se ha de afrontar toda técnica de tipificación cuando no hay consenso sobre las necesidades de tutela.

De acuerdo con la definición auténtica prevista por el proyecto de ley en el artículo 189 bis, por actos de corrupción se habrían de entender:

«[…] los encaminados a iniciar o mantener a los menores o incapaces en una vida sexual precoz o prematura, y también los actos de naturaleza sexual cuyas intensidad, persistencia o continuidad puedan alterar el proceso normal de formación o desarrollo de la personalidad de aquellos».

La formulación típica resultante es la que surge del informe de la ponencia, desproveída de calificativos de tendencia moralizante, o al menos, absolutamente valorativos.

El delito de corrupción de menores ha sido regulado en el artículo 189.4 CP. La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 ha reordenado el delito en el nuevo artículo 183 bis CP, en el que se pueden distinguir las siguientes modalidades delictivas:

  1. Hacer participar al menor de dieciséis años o a las personas discapacitadas en un comportamiento de naturaleza sexual. El precepto permite incriminar simples conductas de inducción a la práctica de actos sexuales, sea con el propio inductor o con terceros, o sean simplemente conductas que hay que verificar por el inducido en su cuerpo (por ejemplo, práctica de la masturbación). No obstante, en este último supuesto, podría plantearse la duda de si la acción de masturbarse puede quedar incluida en la conducta de «participar en un comportamiento de naturaleza sexual». Así, de acuerdo con una interpretación restrictiva, se habrá de entender que quedan incluidas solo aquellas conductas en las que estén involucradas al menos dos personas. Como se ha indicado anteriormente, en caso de que la conducta típica se realice mediante violencia o intimidación, será de aplicación el delito de agresiones sexuales a menores de dieciséis años (art. 183.2 CP).
  2. Hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual. Los actos pueden ser realizados tanto por el propio sujeto pasivo como por un tercero. El tipo exige que el autor del delito obligue a que el menor presencie actos sexuales. No se castiga el simple hecho de realizar actos sexuales delante de un menor. Además, por actos de carácter sexual se ha de entender algo más que simples actos de exhibición obscena, ya castigados en el artículo 185 CP. Si el sujeto activo obliga a un tercero a realizar la conducta típica, entonces sí concurriría un concurso (ideal) de delitos entre el delito de corrupción de menores (183 bis CP) y el delito de exhibicionismo (185 CP).

Ambas modalidades típicas están castigadas con penas de prisión de seis meses a dos años. Si lo que se hace presenciar son abusos sexuales, la pena a imponer será de uno a tres años. Evidentemente, en estos casos, el delito de abusos sexuales no queda subsumido en el delito de corrupción de menores, y por lo tanto concurrirá un concurso de delitos entre uno y otro.

Hasta la reforma de 2015, el actual artículo 183 bis CP se consideraba como un delito de resultado, pues se exigía que surgiera un perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad del menor. No obstante, la actual regulación del delito ha eliminado toda referencia a la exigencia de un resultado y por lo tanto se ha de entender que ahora se configura como un delito de mera actividad.

El delito de embaucamiento de menores

Otro delito de nueva creación que ha introducido el legislador de 2015 en el ordenamiento jurídico-penal español es el que se ha venido a llamar embaucamiento de menores. Su inclusión viene determinada por la Directiva europea 2011/93/UE, que obliga a los Estados miembros a que incriminen las tentativas realizadas por adultos de adquisición o posesión de pornografía infantil a través de las TIC mediante el embaucamiento de menores de edad para que les faciliten material pornográfico donde salgan representados.

En su lugar, el artículo 183 ter.2 CP castiga aquellas conductas consistentes en realizar, a través de las TIC, actos dirigidos a embaucar a un menor de dieciséis años para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor de edad. Como se puede comprobar, el tipo no se limita a proteger conductas de autoproducción de pornografía infantil, sino que castiga la solicitud de cualquier material pornográfico en el que aparezca un menor de edad, sea él mismo o cualquier otro. Además, el legislador español no solo castiga los actos de embaucamiento de menores, es decir, los actos preparatorios del delito de tráfico de pornografía infantil, sino que adelanta todavía más la barrera de protección penal al castigar ya los actos previos al embaucamiento.

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