Concurso de leyes: Concepto, regulación y criterios de aplicación

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN

El llamado concurso de leyes o de normas aparece regulado en el artículo 8 de nuestro Código Penal de 1995. Hay concurso de leyes cuando ante una determinada conducta punible existen diversas normas que la contemplan, de las cuales sólo una debe aplicarse, porque con ella sola queda cubierta la totalidad del contenido antijurídico del hecho examinado. Si ello no ocurre, es decir, si es preciso aplicar todas esas normas concurrentes en el caso, porque sólo la utilización de una es insuficiente para agotar el significado de ilicitud penal del supuesto de hecho, entonces nos hallamos ante un concurso ideal de delitos. Se llama concurso aparente, porque las normas penales no concurren, ya que en definitiva sólo ha de aplicarse una entre todas las que se hallan en conflicto.

Se trata de determinar cuál de las normas en concurso ha de aplicarse al caso, problema al que, antes del Código Penal de 1995, sólo se refería una norma, el artículo 68 del Código Penal de 1944 que utilizaba como criterio único al respecto el de la gravedad de la pena, ordenando que «los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o falta cometido». Precepto engañoso, porque encubre una realidad por todos reconocida, a saber, que siempre han existido normas en la parte especial que, derivadas de su propia estructura y significación y relacionándose unas con otras, obligan a aplicar unos criterios preferentes al que recoge este artículo 68, criterios que, tras las inevitables dudas doctrinales derivadas muchas veces de cuestiones simplemente terminológicas, se han concretado en los tres que ahora recoge como de preferente aplicación el nuevo artículo 8 del Código Penal de 1995, los de especialidad, subsidiariedad y consunción (o absorción).

II. CRITERIOS DE APLICACIÓN

El artículo 8 establece en su primer párrafo que se excluye su aplicación cuando los hechos estuvieran comprendidos en los artículos 73 a 77, artículos que regulan los concursos de delitos, y por ello, no cabe hablar de concurso de leyes.

1. Criterio de especialidad

La primera de las reglas de este artículo 8 se refiere al criterio de la especialidad, que se aplica en los casos en que entre las normas en litigio hay una relación de género a especie, es decir, cuando una norma tiene los mismos elementos que la otra y alguno más que la individualiza frente a las otras del mismo género, «el precepto especial se aplicará con preferencia al general». El ejemplo clásico en nuestras leyes penales es el derogado artículo 410 del Código Penal de 1944 relativo al infanticidio, que es una modalidad del parricidio del artículo 405 especificado por la intención de la madre que mata a su hijo «para ocultar su deshonra». Se suele utilizar esta norma penal como ejemplo de aplicación del criterio de la especialidad en un concurso de leyes, porque pone de relieve su aplicación preferente respecto del criterio de la gravedad, único que se recoge en el artículo 68 todavía vigente. Lo dispuesto en tal artículo 410 desaparece en el Código Penal de 1995, como también desaparece la figura del parricidio, aunque su Título I del Libro II, referido al homicidio y sus formas, recoge varios supuestos de normas especiales, las del asesinato (artículo 139 y 140) y las reguladoras de la inducción y cooperación al suicidio y de la eutanasia (artículo 143) que han de aplicarse con preferencia a la figura genérica del homicidio (artículo 138). Todos los tipos cualificados o privilegiados son normas especiales respecto del correspondiente tipo ordinario.

2. Criterio de subsidiariedad

El segundo criterio es el de recogido en el artículo 8 es el de la subsidiariedad, distinguiendo entre la expresa y la tácita, conforme lo viene haciendo la doctrina. Se establece que «el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible».Las Leyes penales a veces no recogen preceptos en los que se dice que uno de ellos tendrá aplicación sólo en defecto de otro. Así, el nuevo artículo 229.3 relativo al abandono de menores y también el artículo 9 que prevé la aplicación supletoria del Código Penal cuando las leyes especiales no regulen expresamente alguna materia. Son frecuentes los casos en que, sin norma expresa al respecto, la propia naturaleza y contenido de las respectivas disposiciones penales nos indican la existencia de esta subsidiariedad (subsidiariedad tácita), como ocurre con el artículo 542 del Código de 1995, que se corresponde con el 194 del anterior, que constituye una norma de cierre de carácter general aplicable a las autoridades o funcionarios públicos que, a sabiendas, impiden el ejercicio de «otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes», norma que tiene carácter subsidiario respecto de los artículos anteriores que prevén similares atentados contra derechos específicos como el de reunión, asociación, asistencia de Letrado, libertad de expresión, etc.

3. Criterio de consunción o absorción

El tercer criterio es el previsto en la regla 3.ª del mismo artículo 8, el criterio de consunción (o absorción) , expresándose que «el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél». Cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos configurados y penados como uno solo aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de dificultades. Asimismo se estima que los delitos de peligro concreto quedan absorbidos por el de daño cuando ese peligro se convierte en realidad y se consuma el correlativo delito de lesión. Quien mata y entierra el cadáver basta con que sea condenado por el homicidio, quedando así absorbido el delito de inhumación ilegal, y lo mismo cabe decir del homicida que causa daños en la vestimenta de la víctima, o de quien roba en una casa fracturando su ventana, en que los respectivos delitos de daños no se sancionan. Pero cuando el daño tiene especial relevancia (por ejemplo, ventana de una iglesia de singular valor artístico), ha de penarse conjuntamente con el homicidio o el robo. En estos supuestos se plantean las mayores dificultades en cuanto la distinción entre el concurso de leyes y de delitos, para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos distintos cabe hablar de concurso de delitos, pero tampoco esta regla tiene siempre validez, como lo ponen de relieve los casos antes referidos de homicidio con inhumación ilegal o daños. Pero puede ocurrir que nos encontremos con un solo bien jurídico que se halle protegido por diferentes normas penales, porque la ley prevé como delictivas conductas distintas que constituyen un modo de ataque diferente contra dicho bien. En estos casos se hace necesaria la aplicación conjunta de tales normas para abarcar la total ilicitud criminal del hecho. Precisamente por esa diferente forma de conculcar el bien jurídico, nos hallamos ante verdaderos concursos de delitos y no ante un simple concurso de leyes. Es el caso, por ejemplo, del traficante de drogas tóxicas que introduce su mercancía en territorio nacional, en el que reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo vienen considerando que hay un concurso ideal de delito entre el artículo 368 del Código Penal vigente y el correlativo de contrabando (ahora, Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, artículo 2.3 a), pese a reconocerse que ambas normas penales protegen el mismo bien jurídico, la salud pública, pues tal comportamiento ataca dicho bien jurídico de dos modos diferentes, mediante el mismo hecho del transporte de la droga y, además, por el paso ilegal de la frontera que el Estado ha establecido con diversos fines, entre otros el de poner una barrera más al tráfico de las mercancías ilegales. Aplicar sólo una de tales dos normas penales dejaría sin sancionar una parte de la ilicitud del hecho expresamente considerada por el legislador con el rango de infracción penal.

4. Criterio de la gravedad

Por último la regla 4.ª del artículo 8 del Código Penal, recoge un criterio para solucionar los conflictos de leyes que tiene un significado distinto a los otros tres ya examinados recogidos en las reglas anteriores, pues aparece como una norma a la que expresamente se le reconoce su carácter subsidiario, «en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor». Cuando entre las normas en juego no haya relación alguna de especialidad, subsidiariedad o absorción, ha de utilizarse el criterio de la gravedad, sancionando la correspondiente conducta punible mediante la norma que imponga pena más grave. Para determinar tal gravedad han de tenerse en cuenta todas las circunstancias que en cada caso pueden influir en la pena, fijándose así la sanción a imponer con cada uno de los preceptos en juego, para luego elegir el que en concreto sancione de modo más grave. Si se tratara de penas de distinta naturaleza, habrá de estarse, para concretar cuál es la más grave, a la clasificación tripartita que, como novedad rigurosa en nuestro Derecho positivo, nos proporciona el artículo 33, que distingue entre penas graves, menos graves y leves, y que, dentro de cada uno de tales grupos, establece un orden en el que aparecen colocadas de mayor a menor; aunque con relación a las penas privativas de derechos, multas, arrestos de fines de semana y trabajos en beneficio de la comunidad, habrá de considerarse la penalidad concreta que pudiera corresponder en cada caso.

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