La tutela, curatela, defensor judicial y guarda de hecho

La tutela

La tutela está regulada en los art. 215-285 CC.

La tutela constituye un sistema de protección de los menores y de las personas incapacitadas que se produce cuando el padre o la madre no son titulares de la patria potestad por alguna de las causas que hemos visto en el apartado 1. Por tanto, están sometidos a la tutela los menores no emancipados que no estén sometidos a la potestad y los incapacitados (art. 222 CC).

La tutela es un sistema de protección, basado en un modelo familiar. Igual que la potestad, constituye una función que se ejerce en beneficio de quien está sometido a la misma. Por ello, la tutela es obligatoria, aunque quien sea designado para ejercer el cargo de tutor puede alegar alguna de las excusas expresamente previstas en la ley para no ejercer el cargo (art. 251 CC).

Constitución y delación

Están obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a la misma, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieran, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 229 CC). Está igualmente obligado el juez o el Ministerio Fiscal, cuando tuvieran conocimiento de la existencia de cualquier persona que deba ser sometida a tutela. (art. 230 CC), aunque el Código legitima a cualquier persona para poner el hecho en conocimiento judicial con el fin de forzar su intervención.

La constitución de la tutela corresponde a los órganos judiciales. Se requiere previa audiencia de los parientes más próximos y en todo caso del tutelado, si tuviera suficiente juicio y siempre, si fuera mayor de doce años (art. 231 CC).

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente. El Código permite que la ejerza tanto una persona física como jurídica (art. 241 y 242 CC). En este último caso, la ley sólo exige que se trate de personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de los menores.

Para determinar los llamamientos, el Código facilita al juez un orden de preferencia, que se denomina dativo.

  • La persona designada por el propio tutelado, en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro.
  • Cónyuge que conviva con el menor o incapacitado.
  • Los padres.
  • La persona o personas designadas por los padres en testamento o en disposición de última voluntad.
  • El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

La designación paterna no resulta vinculante para el juez, ni tampoco el orden anteriormente señalado si se considera que el interés del menor o incapacitado quedará mejor protegido de otro modo.

La tutela conjunta viene admitida por el artículo 236 del Código en los casos señalados por la norma:

  • Cuando convenga separar como cargos distintos el tutor de persona y el de los bienes.
  • Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre.
  • Si se designa a una persona tutora de los hijos de un hermano y se considera conveniente que el cónyuge también ejerza la tutela.
  • Cuando el juez nombra tutores a las personas que los padres hubieran designado.

Cuando los tutores son varios, es preciso determinar cómo se debe ejercer la tutela. Como norma, esta última se ejercerá de un modo conjunto, aunque será válido lo que se haga con el acuerdo de la mayoría. El juez puede alterar este sistema y establecer la actuación solidaria (art. 237 CC). 


Para ser tutor, la ley requiere que el designado se encuentre en el pleno ejercicio de sus Derechos civiles y que no esté incurso en causa de inhabilidad. Estas causas están previstas en los artículos 243 y 244 del Código y afectan, como regla general, a aquellos que hayan sido privados de la patria potestad, que hayan sido apartados de otro cargo tutelar, que tuvieran intereses contrapuestos o graves enfrentamientos con quien esté sometido a tutela, a los que hayan sido condenados a una pena de privación de libertad, etc. Asimismo, los padres (en testamento o escritura) pueden excluir a ciertas personas (parientes que recibirían el llamamiento en caso contrario). 


El designado capaz puede excusarse de ejercer el cargo. El art. 251 señala que “será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”. La causa de excusa deberá presentarse dentro de los quince días siguientes al conocimiento de su nombramiento. Si la causa es sobrevenida (enfermedad), podrá ser alegada en cualquier momento.

La tutela de los menores desamparados corresponde a la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores. Esta entidad tendrá, por ministerio de la ley, la tutela sobre el menor (art. 172 CC).

El ejercicio del cargo

Igual que en la potestad, en la tutela también se puede distinguir el aspecto personal y el patrimonial:

a) En el aspecto personal, el tutor debe educar al menor y procurarle una formación integral, así como los alimentos. Al mismo tiempo, debe procurar que el incapacitado recupere la capacidad y que reciba la educación oportuna (art. 269 CC).

b) En el aspecto patrimonial, el tutor es el representante legal del que está sometido a tutela, salvo para aquellos actos que puede realizar por sí mismo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación; el que administra sus bienes y puede realizar actos de disposición de los mismos, aunque en algunos casos se requiera autorización judicial (art. 271 CC).

Cuando se deba internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial, se requerirá siempre autorización judicial.

El cargo es de ejercicio obligatorio, salvo que concurra una causa de excusa que sea admitida. Es, asimismo, remunerado si el patrimonio del tutelado lo permite, lo que supone que es el patrimonio del tutelado el que responde de este importe (art. 274 CC). En este caso, corresponde al juez señalar el importe de la remuneración. Los padres, cuando la designación de tutor ha sido testamentaria, pueden establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos.

El tutor, una vez entra en posesión del cargo, está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado (sesenta días, que pueden ser prorrogados por el juez) y podrá imponérsele (“el Juez podrá exigir”, art. 260 CC) la obligación de fianza o que preste cualquier tipo de garantía. El juez, en cualquier momento y con justa causa, podrá dejar sin efecto o modificar la garantía que se hubiera prestado. La resolución judicial sobre los cargos tutelares habrá de inscribirse en el Registro Civil y, hasta ese momento, no será oponible frente a terceros (art. 218 CC).

El tutor está obligado a informar al juez anualmente sobre la situación del menor y deberá rendir cuentas anuales de su gestión (art. 269.4 CC), siendo responsable de los daños que pueda sufrir el tutelado debido a su mala gestión (art. 270 CC).

Extinción de la tutela

Las causas que provocan la extinción de la tutela son la mayoría de edad o emancipación por cualquier causa (art. 314 CC) del menor, la adopción por parte del mismo tutor o de un tercero, la recuperación de la potestad por parte de su titular y la defunción del menor o del incapaz. Asimismo, cuando se modifica la sentencia en que se había declarado la incapacitación.

El tutor debe rendir las cuentas finales de la tutela: en el plazo de tres meses, prorrogables si existe justa causa, se acreditará la situación del patrimonio, los créditos que se hayan generado a favor y en contra del patrimonio del tutelado y las cantidades que se deban al mismo tutor. Si no lo hiciera, se le podrá exigir. El plazo de ejercicio de la acción para pedir la rendición de cuentas prescribe a los cinco años (art. 279 CC).

Existe un fenómeno distinto al de extinción de la tutela que se conoce como remoción del tutor. Este término denomina aquellos supuestos en los que se produce el cese como tutor de la persona que previamente había sido judicialmente nombrada.

Las causas que legitiman la incoación del proceso de remoción están previstas en el artículo 247 del Código y, por norma general, suponen o ineptitud o incumplimiento de las obligaciones derivadas del cargo. Una vez iniciado el procedimiento, el juez es libre de suspender de sus funciones al tutor y nombrar un defensor judicial al tutelado (art. 249 CC).

La curatela

Está regulada en los art. 286-298 CC. Aquí sólo se explica muy sucintamente, por lo que, para más precisión, nos remitimos a las disposiciones mencionadas.

La curatela constituye una forma especial de protección, por medio de la cual se complementa la capacidad de determinadas personas que se considera insuficiente para la validez del acto que llevan a cabo. La que se somete a curatela es una persona capaz, aunque con capacidad limitada para determinados actos, por lo que necesita un complemento.

Es una institución de protección de la persona que constituye un oficio de derecho privado, que no requiere la incapacitación y que no constituye una representación legal. En cualquier caso, requiere constitución judicial.

Las personas que pueden estar sometidas a curatela son, por un lado:

a) Los emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.

b) Los que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad.

c) Los declarados pródigos. En estos casos, las funciones del curador se agotan con la intervención –prestar su asistencia– en aquellos actos que el pródigo no pueden realizar por sí solos (art. 288 CC).

d) Procede también la constitución de la curatela cuando en la sentencia donde se declara la incapacitación de una persona, o en la resolución judicial que la modifique, en atención a su grado de discernimiento, el juez coloca al incapacitado bajo esta especial forma de protección.

El contenido es el que se haya establecido en la misma sentencia. Los actos de aquel que está sometido a curatela que se lleven a cabo sin la asistencia del curador pueden anularse.

Se extingue por la mayoría de edad del menor emancipado, por la muerte del que está sometido a curatela y por medio de una nueva resolución judicial que rehabilite la capacidad.

 

El defensor judicial

El defensor judicial constituye una figura de protección no permanente que actúa cuando existe contraposición de intereses entre el que está sometido a potestad, a tutela o a curatela y su representante legal, así como en los casos en que los designados no desempeñan adecuadamente sus funciones. Asimismo, cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el letrado de la Administración de justicia podrá designar un defensor judicial que los administre (artículo 299 bis CC).

Está regulado en los art. 299-302 CC.

Se trata de una función que implica la representación del defendido en aquellos actos, cuya competencia se ha atribuido al defensor.

El nombramiento de defensor judicial siempre deberá llevarlo a cabo el juez, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 CC).

Las competencias del defensor judicial están limitadas a los supuestos para los que fue nombrado y su función acaba cuando cesa esta contraposición (art. 302 CC). El juez puede nombrar a quien estime más idóneo para el cargo, pudiendo recaer dicho nombramiento, incluso, en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores

 

La guarda de hecho

Se trata de una situación puramente fáctica que consiste en la guarda o atención de las personas que no poseen capacidad para actuar por sí mismas, aunque en este caso el guardador no dispone de un título que le habilite para el ejercicio de esta función. Está regulada en los art. 303-306 CC.

En esta situación pueden encontrarse los menores de edad desamparados por personas que tienen la obligación de guarda y custodia y los que, por sus circunstancias personales, necesitan estar sometidos a una institución de guarda de la misma persona y de los bienes.

El guardador debe actuar siempre en beneficio del menor o del incapaz y es preciso que notifique el hecho que origina la guarda a las autoridades competentes. Tiene derecho a ser indemnizado de los gastos que haya podido realizar y de los perjuicios que le haya causado la guarda, siempre que no le sean imputables.

Esta situación se extingue cuando desaparecen las circunstancias que la han provocado. Ello obliga al guardador a rendir cuentas de su gestión.

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