Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual

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Este delito encuentra su antecedente remoto en el antiguo delito de escándalo público del artículo 431 CP/1973, aunque presenta algunas novedades importantes. La más notoria consiste, sin duda, en prescindir de la exhibición ante adultos sin su consentimiento, conducta que sí que castigaba el anterior Código penal. Esta supresión viene solo en parte compensada –segunda novedad importante– por la amplitud mayor del elenco de sujetos pasivos del delito comentado y, en concreto, por el hecho de requerir que la exhibición se efectúe frente a menores de edad sin más precisión, cosa que significa, dado el nuevo límite de que parte con carácter general el Código, dar entrada a cualquier sujeto menor de dieciocho años como eventual sujeto pasivo del delito, mientras que en el artículo 341 CP/1973 la modalidad más grave de exhibición era la efectuada ante menores de dieciséis años o «incapaces».

El concepto de actos de exhibición obscena reclama conductas de contenido objetivamente lúbrico, como por ejemplo la exhibición de genitales, o prácticas masturbatorias, que tienen que ser cualitativamente graves para satisfacer la exigencia típica relativa a la obscenidad de la conducta. Como se trata de un delito de pura actividad, la perfección típica no exige que el acto exhibicionista consiga alentar los deseos o instintos sexuales del sujeto pasivo, es suficiente con que se presente con la potencial idoneidad para avivarlos. La acción anterior comporta lógicamente que el tipo no exija un contacto físico-sexual entre sujeto activo y sujeto pasivo.

Las modalidades típicas previstas en el delito de exhibicionismo son dos: que la ejecución la realice el propio sujeto activo del delito, o que la haga ejecutar a un tercero. En este segundo caso, el delito de exhibicionismo puede cometerse en concurso con otros delitos. Así, si se hace ejecutar a un menor de edad se cometerá el delito previsto en el artículo 189.1 CP. Si se obliga al tercero a ejecutar el acto de exhibición con violencia o intimidación, se cometería entonces un delito de agresiones sexuales.

El artículo 185 CP contiene la exigencia implícita de un elemento subjetivo del injusto basado en el ánimo o la tendencia lasciva que informa la obscenidad del acto de exhibición. Se trata, pues, de un delito de tendencia interna intensificada, connotación de notoria importancia, puesto que permite delimitar el elenco de conductas que hay que incriminar en el artículo 185. Así, por ejemplo, el nudismo en una plaza pública o en una playa, ante espectadores fortuitos y eventuales menores de edad o personas discapacitadas, no constituye sin más la conducta que describe el artículo 185 CP. Para ello, es decisivo que el sujeto trate específicamente de involucrar a los sujetos pasivos mencionados en una dinámica sexual como espectadores directos y principales de su exhibición.

El hecho de que el sujeto pasivo del delito de exhibicionismo sea toda persona menor de dieciocho años presenta una incongruencia importante. Así, según la literalidad del precepto, cualquier menor de edad pero mayor de edad sexual (personas de entre dieciséis y diecisiete años) puede mantener relaciones sexuales con un mayor de edad, pero en cambio no puede ver cómo su pareja se masturba frente a él. En estos casos, se habría de exigir que el contexto sexual en el que el menor se ve involucrado sea no deseado.

La difusión y venta de material pornográfico

Las acciones típicas de difusión, venta y exhibición de material pornográfico están limitadas por tres criterios, que, a su vez, constituyen los elementos típicos esenciales vertebradores del delito.

1) El artículo 186 prevé una frontera específica en relación con los potenciales sujetos pasivos: los menores de dieciocho años y las personas discapacitadas, según el concepto utilizado en el artículo 25 CP. En consecuencia, las acciones descritas en el tipo entre adultos son atípicas penalmente hablando.

2) El tipo queda delimitado objetivamente en la medida en que los actos de difusión, venta o exhibición se tienen que hacer por un medio directo, hecho que implica la exigencia implícita en el tipo de una relación directa e inmediata entre el autor y el sujeto pasivo del delito. Por lo tanto, no toda exhibición circunstancial –que, como que se efectúa genéricamente, puede ser percibida por menores– es relevante penalmente.

3) Además del dolo, se debe tener en cuenta la exigencia típica implícita de un elemento subjetivo del injusto, basado en el ánimo lascivo o lúbrico que informa sobre la conducta del sujeto.

Finalmente, tiene que quedar delimitado el concepto de material pornográfico. El concepto de pornografía relevante penalmente requiere una precisión en cuanto al contenido. El criterio determinante para cualificar un producto como pornográfico radica en los datos siguientes:

a) En primer lugar, que el conjunto de la obra esté dominado por un contenido zafiamente lúbrico o libidinoso, que tienda a excitar o a satisfacer instintos sexuales y que esté falto de valor artístico, literario, científico o pedagógico.

b) Un segundo requisito consiste en el hecho de que la representación sea potencialmente ofensiva por el hecho de que se desvía de los estándares dominantes contemporáneos de la comunidad relativos a la representación de materias sexuales. Este último criterio es de aplicación discutible e imprecisa, puesto que está basado en prejuicios de carácter moral.

Hay tantos delitos como menores a los cuales se haya exhibido el material (STS de 17 de diciembre de 2007). Por otro lado, la exhibición de material que sirve para captar la voluntad del menor para cometer un delito de abuso sexual queda absorbida en este último (concurso de normas: STS de 7 de octubre de 2003).

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