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El Código Penal de 1995 tipificó como delito en el artículo 153 la violencia doméstica habitual. Posteriormente, mediante la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se elevaron a la categoría de delito los malos tratos no habituales producidos en el contexto doméstico o familiar, y el supuesto típico de violencia doméstica habitual se pasó a alojar en el artículo 173, con una penalidad más grave. La LO 1/2004 estableció una agravación específica para los supuestos de violencia de género.

El tipo delictivo se estructura en torno a las conductas de malos tratos, lesiones o ciertas amenazas, con tal de que se produzcan en el seno del grupo familiar o del ámbito de relaciones legalmente definido. A esto se añade la tipificación como delito de la causación de un menoscabo psíquico. Este es también uno de los aspectos criticados de la ampliación que se ha producido en el ámbito de las conductas típicas a través de las sucesivas reformas. La versión de 2003 se inscribe en la tendencia a valorar más la dimensión psíquica de estos delitos, ya apuntada en el Código penal de 1995 (con la introducción de las lesiones psíquicas en el tipo básico del artículo 147) y acentuada muy sustancialmente en la reforma de 1999 (mediante la asimilación de la violencia psíquica a la física habitual)

En cuanto al ámbito de relaciones personales que se incluyen en ello, nos remitimos a lo que expone posteriormente respecto al artículo 173.2. El segundo párrafo del artículo prevé varios supuestos cualificados:

1) Efectuar el hecho en presencia de menores.

2) Utilización de armas.

3) Ejecutar el hecho en el domicilio común o de la víctima.

4) Romper una medida de protección.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado mediante varias sentencias sobre las cuestiones de constitucionalidad acumuladas respecto a los distintos preceptos del Código penal modificados por la Ley 1/2004 de violencia de género. En todas ha desestimado las cuestiones y ha confirmado la constitucionalidad de los artículos impugnados (arts. 148.4 y 153, entre otros), aunque en todos los casos con diversos votos discrepantes de algunos magistrados y con significativos matices en la fundamentación de las sentencias.

En las sentencias 59/2008, de 14 de mayo, y 81/2008, de 17 de julio, referidas a la constitucionalidad del artículo 153.1 CP, el TC afirma que la diferenciación punitiva;

«[…] la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también del hecho de que estas conductas no son otra cosa… que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias por quienes de una manera constitucionalmente intolerable tiene una posición subordinada».

Según el TC, la norma diferenciadora no es contraria al principio constitucional de igualdad. En la medida en que el legislador persigue una finalidad legítima, el tratamiento diferenciado es adecuado para conseguir esta finalidad y las consecuencias que se derivan de la diferencia superan el control de proporcionalidad.

En las sentencias 41/2010, de 22 de julio, y 45/2010, de 28 de julio, el Tribunal ha tenido que esquivar un escollo más grande, dado el importante salto punitivo que representa pasar de la pena del artículo 147.1 a la del 148.4. Estas sentencias consideran que esto no representa «un desequilibrio patente y excesivo o desrazonado», dado que la agravación del artículo 148.4 es de apreciación facultativa, lo cual exige la comprobación por parte del órgano sentenciador, además del hecho de ser la víctima mujer, la pareja o expareja del ofensor, que los hechos expresen un injusto cualificado, de forma que el juez podría optar, a pesar de estar ante un supuesto de violencia de género, por no imponer la agravación si no se aprecia esta particular intensidad lesiva en el riesgo y en el resultado

A pesar de que las sentencias del TC rehúsan expresarse con la claridad necesaria, confirman las posiciones doctrinales que salvan la constitucionalidad de los tipos penales diferenciadores por razón de género y reconocen que el órgano sentenciador ha de examinar si concurren en el caso concreto las condiciones que permitan calificar el hecho como de violencia de género, de forma que solo en este caso habrán de optar por la aplicación del tipo agravado y no en aquellos otros en los que la agresión, lesión, coacción o amenaza, según cuál sea el caso, del hombre sobre su pareja o expareja femenina se explique por otra clase de razones.

La necesidad de diferenciar en qué casos es aplicable la cualificación «de género» exige de los jueces una atención a las circunstancias del caso concreto, lo cual no resulta precisamente una posición cómoda. A tenor de algunas resoluciones, cabe lamentar que la práctica judicial no se haya desarrollado en consonancia con lo apuntado por las citadas sentencias del TC. Así, por ejemplo, en la STS de 27 de mayo de 2015, en un caso de agresiones y lesiones mutuas, se casa la sentencia de la Audiencia y se impone al varón una pena de dos años de prisión, con aplicación del tipo agravado del artículo 148.4, y a la mujer una pena de nueve meses de prisión, rechazando la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa que había apreciado la Audiencia por haber sido la mujer quien le había agredido en primer lugar.

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