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Los tipos cualificados en el robo que aparecen recogidos en el artículo 241 del Código penal son los mismos que el artículo 235 enumera para el hurto. Sin embargo, se añade específicamente el supuesto de la comisión de «robo en una casa habitada, edificio o local abiertos al público».

Estos conceptos últimos no son solo descriptivos y, además, están sujetos a una definición legal no muy afortunada. El concepto de edificio o local abiertos al público ha merecido un juicio crítico unánime por parte de la doctrina debido a su desmesurada e imprecisa amplitud, la cual no tiene fundamentación o sentido político-criminal.

La agravación por comisión en una casa habitada

Esta agravación permanece como lo único que pertenece genuinamente al robo con fuerza en las cosas, que se justifica desde una perspectiva histórica, ya que es la cualificación más antigua de este delito y la que ofrece una fundamentación propia: el peligro potencial que comporta por el hecho de que se acerca a la posibilidad de que el robo con fuerza en las cosas pase a ser robo violento si el autor es descubierto.

Por lo tanto, se basa en el peligro para las personas y para su paz e intimidad. Está previsto en el artículo 241 CP, que dispone:

«1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

4. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235».

La definición legal de casa habitada pretende, especialmente, salvar la ausencia temporal de los inquilinos, hecho que no tenemos que confundir con la presencia esporádica, como en el caso de las segundas residencias. La ausencia es una excepción y, por lo tanto, la comisión de robos en segundas residencias habitualmente vacías no ha de entrar en la calificación.

El robo en un edificio o local abiertos al público

La extensión de la cualificación al edificio o local abiertos al público plantea más dificultades de comprensión. Por lógica, local abierto al público es todo edificio cuyo acceso no esté restringido a una o algunas personas, sino que pueda entrar quien quiera, en cualquier momento o dentro de un horario establecido. A partir del proyecto del Código penal de 1992 se sustituyó el concepto de edificio público por el absolutamente injustificable de edificio o local abiertos al público, concepto que se consideró omnicomprensivo, porque abarca desde los edificios públicos en sentido estricto hasta cualquier lugar que se encuentre a disposición de todo el mundo que quiera entrar.

El concepto de vivienda

La descripción de lo que se entiende por vivienda es muy amplia porque, a partir de una idea mínima («el albergue..».), reciben esta consideración desde una tienda de campaña o una caravana hasta la vivienda normal o los hoteles, puesto que el tipo no establece que tenga que ser una vivienda permanente o transitoria. La extensión a dependencias y otros anexos es desmesurada.

Es difícil ignorar la escasa base de esta cualificación, que, además, se tendría que rechazar en los casos en que la entrada se puede subsumir en el artículo 203.1. Entonces el absurdo ya sería total, dado que el concurso entre robo sin cualificaciones y entrada indebida en un local o edificio se podría saldar con una pena de un año y seis meses de prisión. En cambio, si no se ha producido este ataque a la libertad y la paz de los edificios, sino solo el ataque patrimonial, la pena sería como mínimo de dos años.

La remisión a las circunstancias del artículo 235

Una novedad de la Reforma de 2015 ha sido esta regla agravatoria, que permite llegar a los seis años de prisión –con el correspondiente traslado de la competencia a las audiencias provinciales– cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.

No son pocas las críticas que provoca esta nueva cláusula agravatoria. En primer lugar, no es admisible que una regla que permite tan severo incremento punitivo sea tan indeterminada, basándose en conceptos como especial gravedad o perjuicios ocasionados, vinculados a la forma de comisión del delito. Al parecer, el legislador pensó en ciertas modalidades de robo con fuerza que, en los últimos tiempos, han sido frecuentes y que, ciertamente, revisten especial brutalidad, como, por ejemplo, el llamado alunizaje. Pero esos casos, que suponen la comisión de daños de gran cuantía (que podrían llegar a castigarse, en los casos más extremos, a través de lo dispuesto en el artículo 263-2-5.a CP), acompañados, en el caso del alunizaje, por el robo del vehículo utilizado, y de la agravación de grupo u organización criminal, tienen ya suficiente respuesta penal.

En cuanto a la gravedad de los perjuicios ocasionados, no es fácil entender por qué se señalan como causa de agravación a la vez que se hace una remisión a las cualificaciones del artículo 235, entre las cuales ya está incluida la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

En relación con esa remisión al artículo 235, hay que señalar que, además de la que se repite, algunas de ellas son poco compatibles con el hecho de que el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o sus dependencias (por ejemplo, el robo de productos agrarios o de cableado).

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