Delito de asesinato

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La razón de la existencia del delito de asesinato, como figura diferenciada del homicidio, ha sido una materia controvertida. Históricamente, el asesinato nació como delito diferenciado para ser insertado en sistemas penales que preveían la pena de muerte o la cadena perpetua. El asesinato asumía así una función simbólica que permitiera identificar criterios de identidad diversos para justificar estas penas, mucho más graves que las previstas para el genérico delito de homicidio.

La subsistencia del asesinato pasó entonces a ser justificada para algunos como signo de más peligrosidad del asesino frente al homicida, que pasaría a constituir un delincuente menos temible. Como se puede observar, esta argumentación apela a argumentos propios del derecho penal de autor, inasumibles en un sistema penal moderno basado en el principio del hecho. Por estas razones el asesinato solo encuentra una explicación, en cuanto que figura delictiva diferenciada del homicidio, en la identificación de un grado más alto de injusto o de culpabilidad en la conducta.

Un amplio sector de la doctrina sustenta que cada una de las circunstancias configuradoras del asesinato se fundamenta en la constatación de un incremento del injusto o bien de la culpabilidad, puesto que constituyen maneras o formas de la conducta típica consistentes en matar a otro.

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La tipificación del asesinato en el CP de 1995 permite una interpretación según la cual estamos ante un homicidio que prevé un régimen de agravaciones específicas, que comportan efectos penales específicos. Asimismo, el artículo 140 incluye una cláusula específica de hiperagravamiento para los casos en los que concurran varios de estos agravantes específicos. Sin embargo, el CP de 1995 optó por mantener, ya sea por razones históricas o simbólicas, la denominación de asesinato para la figura delictiva ahora analizada. La consideración del asesinato como un homicidio específicamente agravado comporta que en el CP de 1995 los problemas de participación y de error queden sometidos al régimen general del artículo 65 CP. La cualificación del asesinato como homicidio agravado no comporta la posible compensación con circunstancias atenuantes genéricas (art. 66 CP), ya que constituye un caso de agravación típica específica que, en virtud del artículo 67 CP, queda sustraído al régimen compensatorio de las circunstancias genéricas del artículo 66 CP.

La calificación del asesinato como homicidio específicamente circunstanciado encuentra también explicación en la vista del nomen iuris que se adopta en el título I del libro II CP: del homicidio y sus formas.

1) Alevosía

Ante la definición legal de la circunstancia de alevosía (art. 22.1a. CP), se interpreta que su fundamento radica en el uso de medios, formas o maneras que tiendan al aseguramiento de la ejecución del delito con evitación de los riesgos que se puedan derivar de la defensa de la víctima. En esta se encuentra presente un componente de tendencia, equivalente a los elementos subjetivos del injusto de los delitos de tendencia.

Un sector de la doctrina consigna como fundamento de esta circunstancia el incremento de reproche (más culpabilidad), que algún autor concreta en el abuso de confianza o de superioridad, porque la utilización de los mencionados medios, formas o maneras de ejecución del delito comporta más desprecio al bien jurídico protegido.

Para una buena parte de la doctrina, la alevosía encuentra un fundamento material en el incremento del contenido de injusto.

Más concretamente, la alevosía unida a la acción de matar a una persona supone un desvalor de acción más grande, porque en el plano ex ante el uso de determinados medios, formas o maneras tendentes a asegurar la ejecución del delito y a evitar la reacción defensiva de la víctima comportan más peligrosidad objetiva de la acción para el bien jurídico vida. Desde esta perspectiva, los medios o formas mencionados tienen que ser idóneos.

Por lo tanto, la presencia de un incremento del injusto confiere a esta circunstancia un fundamento material suficiente para su subsistencia en el homicidio agravado del artículo 139 CP/1995.

El criterio que fundamenta este tipo agravado específico, sustraído al régimen general de compensación de circunstancias genéricas agravantes y atenuantes, se tiene que encontrar en la constatación de un incremento del injusto (de desvalor de acción o de desvalor de resultado).

Asimismo, se tiene que precisar que el CP/1995 cede al ámbito de la especulación interpretativa la calificación de los supuestos en los que se mata a seres indefensos o en nítida situación de inferioridad (niños, ancianos, personas impedidas…).

La línea de demarcación entre los supuestos de muerte con alevosía (homicidio específicamente agravado en el Código penal) y los supuestos de muerte con abuso de superioridad en relación con seres indefensos o en situación de inferioridad (supuesto de homicidio en que concurre el agravante genérico de superioridad) se sitúa en la verificación o no del elemento tendencial, es decir, que el sujeto haya buscado o seleccionado los medios de ejecución, o bien, por el contrario, que se haya «encontrado» con la situación consustancial de inferioridad o indefensión de la víctima. Sin embargo, parece que el CP/1995 habría de haber equiparado estos supuestos en el artículo 139 a la circunstancia específica de alevosía, en consideración de la mayor peligrosidad objetiva de la acción para el bien jurídico que se produce también en este segundo grupo de casos, equiparable en términos de incremento de contenido de injusto (en particular, referido al plano ex ante del desvalor de acción) a los casos de concurrencia de alevosía.

2) Por precio, recompensa o promesa

La doctrina señala que el fundamento de esta circunstancia en el asesinato se encuentra en la mayor reprochabilidad de la conducta antijurídica particularmente, según algún autor, en el móvil económico (de lucro) que inspira la conducta. O, como señalaba Antón Oneca, en móviles abyectos o fútiles, expresión de una culpabilidad mayor del sujeto.

Este es un fundamento material insuficiente para conformar una agravación específica en el homicidio o bien una nota de esencialidad constitutiva del asesinato como delito autónomo. Con acierto, Torío ha precisado que las características relativas al ánimo o a la actitud personal del autor aluden a la inhumanidad de este, a su brutalidad o a la maldad intrínseca del sujeto, notas relevantes para un derecho penal de la actitud, de carácter moralizador, que, al ser tomadas de manera abstracta en los tipos, pugnan con la esencia individualizadora del juicio de culpabilidad sobre el autor concreto respecto de la comisión de un acto típico e injusto concreto.

Asumiendo estas premisas críticas, se considera que la subsistencia de la circunstancia de precio, recompensa o promesa solo puede lograr un fundamento material que la legitime política y criminalmente, en cuanto que circunstancia agravadora específica del homicidio, si su ratio fuera reconducida al incremento de contenido de injusto y, más particularmente, al incremento de desvalor de acción. Probablemente, esta es una propuesta vana, vía interpretativa, ante la consolidada interpretación jurisprudencial y doctrinal de la circunstancia, desarrollada desde la idea de incremento del reproche propio del juicio de culpabilidad, por lo cual sería necesaria su reformulación legal en un sentido limitador, que expresara el incremento de injusto o, más particularmente, el incremento de la peligrosidad objetiva de la acción en el contexto ex ante del desvalor de acción. En este sentido, la circunstancia sería «salvable» si quedara reconducida a la idea de que el precio o la recompensa implican la idea de profesionalidad en el sujeto que lleva a cabo la conducta letal (uso de sicarios o de ejecutores profesionalizados), lo cual evidentemente ex ante conlleva más peligro objetivo de la acción para el bien jurídico. Esta propuesta podría comportar, a su vez, una superposición de la circunstancia analizada con la de alevosía, por lo cual su subsistencia autónoma tendría que suponer una reflexión en orden a detectar un ámbito de aplicación propio. Tampoco se puede descartar que ejerciera una «función de llamamiento», ante su signicidad específica, a manera de singular manifestación de la alevosía. Sin embargo, esta es, ante todo, una propuesta de lege ferenda, con evidentes dificultades de articulación de lege lata, de acuerdo con el tenor del artículo 139.2a del Código penal.

3) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido

Tradicionalmente, la doctrina ha querido ver en esta circunstancia calificadora del asesinato un reproche más grande o un incremento de culpabilidad desplazando el núcleo esencial de la circunstancia o bien a los propósitos malvados del autor de hacer sufrir a la víctima, o bien a los móviles brutales, es decir, a momentos internos de la actitud del sujeto. Sin embargo, parece oportuna la revisión del fundamento material de la circunstancia.

De forma que el fundamento material de esta radica en el incremento de contenido del injusto (existencia de un plus de antijuridicidad), concretado en un aumento del desvalor de resultado. La subsistencia, pues, del ensañamiento en el artículo 139.3a CP/1995 parece plenamente justificada.

4) Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra

Este cuarto supuesto de asesinato ha sido incluido por la LO 1/2015 en el contexto de una revisión de este tipo delictivo que tiende hacia la imposición de penas más graves. Habrá que ver cómo en la aplicación práctica de este nuevo supuesto se resolverá la problemática concursal que se plantea en caso de que el autor haya llegado a ejecutar el delito facilitado, ya sea en grado de consumación o de tentativa, dada la vigencia del principio non bis in idem, y en relación con el delito de encubrimiento.

 

Tipo subjetivo

En el asesinato, el dolo del sujeto activo se tiene que proyectar sobre el resultado y sobre la concurrencia de las circunstancias específicas del artículo 139 CP (en cuanto a su perfil objetivo). El artículo 139 no admite la versión imprudente.

Se ha especulado sobre si es posible el dolo eventual por lo que respecta a la muerte, en caso de que el sujeto, a pesar de conocer (dolo directo) la presencia de alguna de las circunstancias del artículo 139 CP, no actúa con seguridad de producir la muerte de la víctima. Esta construcción interpretativa no parece sostenible desde otros postulados, puesto que las circunstancias del artículo 139 CP se dispondrían en una relación contextual de medio a fin con el resultado de muerte.

Por otro lado, no es posible técnicamente sustentar la hipótesis del dolo eventual en cuanto a las circunstancias del asesinato, que, en todo caso, exigen dolo directo. Sobre este tema la doctrina es unánime. Cf. STS de 21 de enero de 1997 y 16 de mayo de 1996.

Iter criminis

El asesinato admite las formas imperfectas de ejecución (tentativa acabada e inacabada). Sin embargo, se pueden suscitar casos particulares en que el autor puede hacer parcialmente la circunstancia específica del artículo 139 CP, o supuestos en que la realización de esta no se verifica secuencialmente al unísono con el resultado de muerte. La cuestión reviste todavía más trascendencia si, como hemos sostenido aquí, se interpreta que el ensañamiento y la alevosía constituyen circunstancias que incrementan el desvalor de la conducta típica (incremento de injusto). Se tienen que diferenciar los supuestos siguientes:

1) Se verifica parcialmente la realización de la circunstancia (no concurre su aspecto objetivo) y se produce la muerte. En este caso, se habría verificado, por ejemplo en relación con la alevosía, un incremento parcial del desvalor de acción, por lo cual parece que se tendría que postular un concurso ideal entre asesinato frustrado y homicidio doloso consumado. Sin embargo, no parece que tenga que ser esta la solución; a pesar de que la alevosía, por ejemplo, comporta un incremento del desvalor de acción, no se puede olvidar que este último no constituye un mero desvalor de intención. Así, ausente el aspecto objetivo de la circunstancia, no se verifica el incremento de injusto que, en el seno del asesinato proyecta, por ejemplo, la alevosía, que tiene que representar no solo un desvalor de intención mayor, sino más peligrosidad objetiva ex ante para el bien jurídico. En estos casos, no parece procedente pensar en las circunstancias del artículo 139 CP en fase de tentativa, cuando se verifica la muerte. En el supuesto suscitado estamos ante un homicidio consumado.

2) Se verifica la realización consumada de la circunstancia, pero no la muerte, que se produce ulteriormente sin la concurrencia de aquella. Este supuesto se suscitó en la STS de 12 de noviembre de 1958. La solución correcta para este supuesto es la del concurso ideal de delitos entre asesinato frustrado (por ejemplo, con concurrencia de la alevosía) y el homicidio doloso consumado. Solo hay que matizar que, en caso de que haya habido un lapso de tiempo entre los dos hechos, se tendría que postular la solución del concurso real de delitos.

3) El delito se empieza a ejecutar sin la concurrencia de la circunstancia específica y no se llega a hacer; posteriormente se consigue el resultado de muerte (consumación) con la presencia de aquella. En este caso las soluciones tendrían que ser matizadas: si entre un hecho y otro se produce un lapso de tiempo nada obsta para la solución del concurso real de delitos entre tentativa de homicidio y asesinato consumado; si, por el contrario, los hechos se sitúan en el contexto de una sola acción y el autor aprovecha deliberadamente la situación de indefensión de la víctima (por ejemplo, porque después del primer intento ha quedado inmóvil), la cualificación tiene que ser la de asesinato consumado; en cambio, si el autor no se ha aprovechado deliberadamente de la situación de indefensión, es procedente la cualificación de homicidio consumado (después del primer intento de apuñalar a la víctima de cara, en el fragor de un largo forcejeo se verifica finalmente una puñalada mortal en la espalda).

El asesinato hiperagravado (art. 140 CP)

En la versión adoptada por el CP 1995, el artículo 140 CP preveía una cláusula de hiperagravamiento de la pena, en el caso de concurrencia de varias circunstancias previstas en el artículo 139 CP, con una pena de prisión que iba de veinte a veinticinco años de prisión.

Se tiene que reseñar en primer lugar que, en los supuestos de concurrencia en el hecho típico de una de las circunstancias agravadoras específicas del artículo 139 CP con una circunstancia agravante genérica, queda excluida la aplicación del artículo 140 CP. En estos casos cabe calificar el hecho en conformidad con el artículo 139 con la concurrencia de la agravante genérica, y han de actuar las reglas generales de determinación de pena del artículo 66 del Código penal.

La cláusula comentada compromete las bondades técnico-dogmáticas que presenta el artículo 139 (ya que es contemplado junto a la desaparición del parricidio). El legislador, contradiciendo los postulados técnicos y político-criminales de partida, se ha dejado llevar, ya desde la versión del CP de 1995, por la diáspora del indeseable derecho penal simbólico.

La LO 1/2015 ha ido mucho más allá. Por una parte, ha previsto una cláusula en el número segundo del artículo 139 CP por virtud de la cual si, en un asesinato, concurre más de una de las circunstancias del artículo 139-1, se ha de imponer la pena en la mitad superior. Por otra parte, el artículo 140 tiene un contenido muy diferente al del anterior. Se prevén varias circunstancias hiperagravantes, para las cuales se prevé la imposición obligatoria de la pena de prisión permanente revisable. Estas circunstancias son:

  • Que la víctima sea menor de dieciséis años o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
  • Que el hecho sea subsecuente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
  • Que el delito se hubiera cometido por quien pertenezca a un grupo o a una organización criminal.

La aplicación de esta penalidad cualificada requiere que el hecho constituya asesinato por aplicación de al menos una de las circunstancias del artículo 139 y, además, la concurrencia de alguna de las del artículo 140, descritas de manera alternativa. Además, se prevé la imposición de la pena de prisión permanente revisable también en caso de que el reo de asesinato haya sido condenado por la muerte de más de dos personas. Hay que entender que en este caso no es necesario que la muerte se haya causado con la concurrencia de una de las circunstancias del artículo 139 ni del artículo 140.

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