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¿Son compatibles las circunstancias agravantes de género y parentesco? ¿Requiere la aplicación de agravante de género que exista una relación entre agresor y víctima? ¿Puede un juez basarse en pruebas personales y no documentales?

A continuación, revolveremos estas cuestiones a través de un breve análisis de la STS 565/2018, 19 DE NOVIEMBRE DE 2018, tratando punto por punto, los motivos de casación de la parte recurrente.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid instruyó el Sumario núm. 275/17 contra DON X por delitos de maltrato habitual, homicidio intentado y amenazas graves, y una vez lo concluyó, lo remitió a la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 19 de marzo de 2018 dictó Sentencia núm. 211/18 sobre los HECHOS PROBADOS.

En la mencionada sentencia se condenó al Sr. X como autor de un delito de maltrato habitual a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante tres años.

Además, como autor de un delito de tentativa de homicidio y concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y actuar por razón de género a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros de la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante once años y cinco años de libertad vigilada de conformidad con el artículo 140 bis del Código Penal.

Por otro lado, el Sr. X fue absuelto del delito de amenazas del que venía acusado por la acusación particular, declarando respecto al mismo las costas de oficio.

El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON X se basó en seis MOTIVOS DE CASACIÓN.

1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la constitución Española de 1978, en el sentido de que “todos tienen derecho a la presunción de inocencia”, y ello al amparo de los dispuesto en el apartado 4 del artículo 5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no especificar la sentencia que se recurre, y por tanto por falta de motivación bastante, los aspectos o razones que llevan a la Sala a concluir que queda destruida la presunción de inocencia (todo ello en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española de 1978, y con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Ante dicho motivo, el Tribunal Supremo alega que la prueba ha tenido contenido directo, y no inferencial. Particularmente, en el intento de homicidio que es cometido a la vista de testigos, que refieren en el juicio oral lo que pudieron ver y percibir con sus sentidos; también en los hechos que conforman el delito de maltrato habitual, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia cuenta con el testimonio directo de la víctima, y la de los peritos, que corroboran su versión. Únicamente, en el caso del ánimo tendencial en el delito de homicidio puede hablarse de prueba indirecta que resulta del destornillador que portaba el acusado y de las palabras que profería -te voy a matar-, junto a la violencia extrema desplegada que indujo a la víctima a saltar por el balcón para huir de una muerte que ella presagiaba segura. De esta forma, los testigos presenciales en el intento de homicidio, junto a la declaración de la víctima en el maltrato, lo que es frecuente cuando los episodios de violencia no se denuncian aisladamente, constituyen prueba válida. Además, existe otro elemento probatorio: el hostigamiento ocasionado y un síndrome ansioso depresivo, acreditado en el plenario mediante prueba pericial, ratificada en el juicio oral, cuyo peritos establecen un cuadro clínico compatible con episodios de malos tratos físicos o psicológicos habituales.

2º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la valoración de las pruebas.

De lo que el recurrente se queja es de que la relación con la víctima no fue una relación análoga a la marital, que no hubo habitualidad en el maltrato, o que su participación en el delito de homicidio intentado no ha quedado probada. Con esta argumentación, es patente que no puede existir documento alguno que lo refute y por ello la razón de que las pruebas en que se ha basado la Audiencia han sido personales y no documentales. El Tribunal Supremo considera que este motivo no puede prosperar.

3º.- Formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia que la relación existente entre las partes no puede calificarse como de relación de afectividad análoga a la conyugal, por lo que no procede la subsunción jurídica en el art. 172.3 del Código Penal.

El Tribunal Supremo sostiene que no pueden cuestionarse los hechos probados. En ellos se afirma que “el acusado X, mantuvo durante tres años aproximadamente, una relación análoga a la conyugal con convivencia con la víctima; dicha convivencia tenía lugar en diversos domicilios en Barcelona, volviendo en algunas ocasiones la víctima a Madrid donde reside su familia. En el mes de agosto de 2015 el acusado y la víctima residían en la calle XXX en Barcelona”. Resulta evidente, por lo tanto, que el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma todo lo contrario de lo que sostiene el recurrente. En consecuencia, el Tribunal Supremo considera que el motivo no puede prosperar.

4º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artículo 138, 16 Y 62 del Código Penal. El autor del recurso cuestiona ahora el animus mecandi, vertebrador del delito de homicidio intentado.

Dado el cauce elegido por dicha parte recurrente el Tribunal Supremo se ciñe a los hechos probados de la sentencia recurrida, tras los que queda latente que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que “para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; las características del arma o de los instrumentos empleados; la indicación o análisis de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto” (STS 57/2004, de 22 de enero). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras, las causadas con dolo directo de primero o segundo grado (o de consecuencias necesarias), en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce (o no puede desconocer a causa de su propio estado y de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

El Tribunal Supremo aplica la doctrina transcrita al caso enjuiciado. De este modo, considera que expresiones como “te voy a matar” supone que esta conducta violenta desplegada por el acusado atemoriza a todos los habitantes de la estancia donde se producen los hechos, al punto que de que no pueden con él, con su comportamiento en extremo violento, o la circunstancia de tomar un destornillador como muestra de que va a utilizar como arma de alta capacidad letal. Estos son marcadores indiciarios de donde puede deducirse con claridad que la conducta del acusado hacía temer lo peor, y lo peor no era sino la pérdida de la vida a manos de su agresor, con una capacidad potencial ejecución que fue puesta de manifiesto, y tomada en consideración por los jueces “a quibus” al redactar la sentencia recurrida, lo que aquí no puede sino ratificarse.

Por lo mencionado anteriormente, el Tribunal Supremo considera que este cuarto motivo no puede prosperar.

5º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 23 del Código penal por haber aplicado la circunstancia mixta de parentesco como agravante.

6º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 22.4ª del Código penal por haber aplicado la circunstancia agravante por razones de género.

En estos dos últimos motivos, quinto y sexto, se denuncian la concurrencia de las agravantes de parentesco y género, aplicadas para incrementar la antijuridicidad del homicidio en grado de tentativa, y correlativamente elevar la pena a la que se hace acreedor el acusado. El autor del recurso se queja por separado de la concurrencia de ambas circunstancias agravantes y desliza igualmente un reproche sobre su compatibilidad.

El Tribunal “a quo” fundamenta la agravante de parentesco basándose en la convivencia, sin exigirse vínculo alguno de afectividad subjetiva en la relación de pareja, ya que ello haría ineficaz la aplicación de la misma si se exigiera la prueba del afecto entre autor del delito y su víctima por no formar parte de la esencia de la agravación por su naturaleza puramente objetiva basada exclusivamente en la relación entre las partes y en la convivencia.

Conforme a la STS 610/2016 de 7 de julio y STS 251/2018 de 24 de mayo, no es exigible ese afecto entre las partes, y la relación entre la pareja es asimilable a la matrimonial y con convivencia, constando debidamente reflejado en los hechos probados ambos elementos exigidos para aplicar la presente agravante del art. 23 CP. En consecuencia, el Tribunal Supremo considera que está bien aplicada la circunstancia agravante de parentesco.

En lo que respecta a la agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: “Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”

El Tribunal Supremo establece que la aplicación de agravante de género no requiere que exista una relación entre agresor y víctima: El fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de ser mujer y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma. Por lo tanto, no cabe la exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada.

Y, por último, con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

Por lo anteriormente expuesto se desestima el recurso de casación.

 

Análisis realizado por: María Sastre Muntaner